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与政治上不同，在正常的立宪国家或法治社会，法律上的权利与权力地位应平等，范围应既定，两者间应相互制约和达至某种平衡，尽管权利或权力的范围、体量，在两者互动和竞争的过程中会以宪法的规定为中线上下波动。

这些见解大致上可以分为两类：一类认为监察权是一项独立的政治性权力，另一类认为监察权不是一项独立的政治权力，而是与检察监督权性质相同的专门性权力。在监督本质上，国家监察权是党和国家自我监督的权力。

特别是免受既当运动员又当裁判员的指责，与监察委在反腐败工作上既分工配合又互相制约，检察机关自身的内部机构也平衡了、各职能部门的关系也理顺了，极大地提升了法律监督的公信力。有论者认为，应当在监察机关内部设立不同的部门分别负责违法违纪调查和职务犯罪调查，前者主要依据《监察法》及其它党纪、政纪相关规定，而后者应当受《刑事诉讼法》的约束。我们认为，这一观点是对监察权基本权能的表象化误读，不利于正确认识国家监察权的本质特征。监察法没有规定留置阶段律师介入，体现的是公职人员权利克减理念，这也是监察程序区别于刑事程序的重要体现。第四，监察机关有权对人民代表大会及其常务委员会机关公职人员进行监察。

笔者基本认同上述第一类国家监察权是一项独立的政治权力的观点，对第二类观点中关于国家监察权是一项专门性权力的观点没有异议，但不认同将国家监察权的性质理解为与检察监督权性质一样的专门监督权。比如，在宪法之下的基本法中，监察法的立法目的是深化国家监察体制改革，加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作，推进国家治理体系和治理能力现代化， 刑诉法的立法目的是保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会安全，维护社会主义社会秩序。法律体系作为一种既定存在，特别是成文宪法的存在，以立法中法律问题的形式，构成以民主方式解决政策问题的限制。

(67)同前注④，陈斯喜文，第180页。在我国语境下，将立法活动中的法律问题独立对待还有其特殊的意义，即保证法律合宪的需要。(91)邢斌文：《论法律草案审议过程中的合宪性控制》，《清华法学》2017年第1期，第167页。(11)[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年，第41页。

(38)要提高立法科学化、民主化水平，使法律准确反映经济社会发展要求，更好协调利益关系，发挥立法的引领和推动作用。同时立法规划是立法过程的重要阶段，具有非正式程序性的特点。

也就是我们通常所说的立法是一种利益博弈。(46)同前注(44)，William N.Eskridge Jr.等书，第420页。(43)James M.Buchanan and Cordon Tullock,THE CALCULUS OF CONSENT:LOGICAL FOUNDATIONS OF CONSTITUTIONAL DEMOCRACY,Liberty Fund Inc.,20004,at 3. (44)William N.Eskridge Jr.,Philip P.Frickey,E lizaheth Garret and James J.Brudney:CASES AND MATERIALS ON LEGISLAIION AND REGULATION:STATUTES AND THE CREATION OF PUBLIC POLLCY( ed.),West Publishing Co.,2007,at 38-60.Also see Richard L.Hasen,LEGISLATION,STATUTORY INTERPRETATION AND ELECTION LAW,Wolters Kluwer Law Business,2014,at 25-29. (45)王绍光：《中国公共政策议程设定的模式》，《中国社会科学》2006年第5期，第86页。当他们发现有关政府部门的‘起草指示与他们守护法律秩序的天然职责相悖时，他们可以将有关问题交给法律事务官处理。

(57)鉴于法律问题具有一定程度的形式判断标准，从技术上，我们可以采取如下策略予以解决这种混淆：当立法中的某一实体问题涉及利益问题时，首先判断其是否落入法律问题的范畴，只有不落入法律问题范畴的利益调整问题才将其视为政策问题。同前注(57)，Louis Fisher书，第4-7页。六、结语：二分的背后 立法二分为法律问题与政策问题，从更深层次来说，它反映的是现代社会法律至上与人民主权的内在张力。但慈善立法中的几个主要政策问题，如公开募捐问题、慈善组织的年度支出与管理费用标准问题等，都出现在法律委的审议报告中两次以上。

通过对法工委是实质立法者、立法规划的性质、立法中的合宪性控制的具体分析，发现这种二分框架有利于在理论与实践上更精细与准确地探讨民主立法、科学立法等问题。⑥同前注④，陈斯喜文，第180页。

但这并不妨碍法国宪法委员会在推动法国法律秩序宪法化中的巨大作用——在法国第三、四共和时期，法律被认为是公意的表达，这意味着议会权力的至上性和神圣化，宪法的最高性同样也不可能实现，随着宪法委员会合宪审查实践的不断深入和扩展，宪法逐渐地成为凝聚一系列宪法价值的规范和原则的体系，这一最高规范使各权力机关间的制衡和公民基本权利的保障结合统一起来，使得政府在宪法下活动。(44) (二)立法程序的启动本质上是政策制定中的议程设定 能否影响决策过程固然是权力的一面，能否影响议事日程的设置则是权力更重要的另一面。

(81)同前注(70)，John W.Kingdon书，第169-170页。第二种理论是公共选择理论，它是建立在经济学假设个体理性自私(但不必然自利(43))的基础上，认为立法是个体选择累加的结果。而起草专员则就以正确和合适的形式将政府意图用法律语言表达出来向部长、财政部、内阁、议会负责。(22)但是，从性质上来说，法律草案起草阶段的政策形成与政策意图翻译为法律文本是两个性质上截然不同的活动。(90)周叶中、江国华：《82年宪法与中国宪政：写在82年宪法颁布实施20周年之际》，《法学评论》2002年第6期，第8页。甚至有学者认为法案起草人员应该在法律草案起草过程中对政策制定主动起到积极作用。

很显然的，立法中的法律问题，例如学者所探讨的全国人大能否通过行使立法权修改宪法问题(59)，很难说可以通过民主的方式、党的领导方式或其他政治方式解决。②慈善组织的定义增加面向公众开展慈善活动的要求(第8条)。

(19)根据宪法和立法法关于基本法律由全国人大而非全国人大常委会行使制定权的规定，在立法中决定立法机关主体亦是立法中十分重要的法律问题。(59)在国家监察法立法过程中，曾有学者呼吁，全国人大不能通过行使立法权的方式对宪法进行修改。

参见刘松山：《人大主导立法的几个重要问题》，《政治与法律》2018年第2期，第68-69页。(14)许章润：《从政策博弈到立法博弈：关于当代中国立法民主化进程的省察》，《政治与法律》2008年第3期，第2-8页。

但需要注意的是，张欣认为立法规划应作为立法议程创建的制度平台(第277页)，并且她同时认为立法议程创建可适用政策议程设定理论(第48-51页)，实际上她对于立法规划制度的完善建议也落脚于立法议程创建应由多主体参与博弈(第275-282页)。第四，立法规划由党中央讨论批准符合我国政策制定及政策议程设定中党中央具有最高决策权的政治体制及实际权力运行机制。(45)在公共政策学领域，议程设定作为政策制定过程中的独立一环已被普遍认识。如果是后者，给立法者配备立法助理在很大程度上并不能改变现状，因为单一的立法机关组成人员并不能对全国人大法律委这一机构的决策权产生实质影响。

以下就以将立法规划视为政策问题还是法律问题产生的不同予以具体说明。这具体包括：一是维护法律体系内部和谐一致，处理好当前立法活动对整个法律体系的影响，避免法律之间的冲突。

②第93条为审慎采取行政监督检查措施而将查询慈善组织金融账户的批准权限从县级以上民政部门负责人修改为县级以上人民政府。(20)Helen Xanthaki,DRAFTING LEGISLATION:ART AND TECHNOLOGY OF RULES FOR REGULATION,Hart Publishing,2014,at 3. (21)[英]迈克尔·赞德：《英国法：议会立法、法条解释、先例原则及法律改革》，江辉译，中国法制出版社2014年，第28页。

(二)法律草案起草主要是一种法律活动 法律草案起草，是指将政策意图转化翻译为法律草案文本的过程，这个过程持续于整个立法程序中对法律草案的反复修改。换句话说，当我们笼统地说法工委是实质立法者，对立法有着与其地位不相称的影响力，需要予以警惕、并进行改革完善时。

如果政策后果是集中地使一小部分人受损、大部分人平摊很少的受益，则这样的立法就基本不可能通过。就笔者的初浅理解来看，德沃金法律思想中以权利为基础、公平正义等道德价值所要求的原则概念在一定程度上体现了法律问题所涉及的法制统一维护下以合宪性为首的法律自身价值体系的维护。②公开募捐问题(允许备案后异地公开募捐、将民政部门的公开募捐平台统一到民政部、公开募捐统一备案管理)(第23、24条1处修改)。这一技术策略背后的价值基础是法律至上，即承担社会整合功能的法律体系已经确立的利益调整格局优位于尚在博弈中的利益。

从更深层次的角度来说，可能需要对它背后的历史与政治哲学问题进行深入研究。这一理论仍然是以政策能否通过重重障碍来认识立法活动。

例如，根据规章制定权限由立法法规定删除县级以上人民政府民政部门依法制定慈善监督管理规章的职责等。查达认为《移民与国籍法》第244(c)(2)条违宪。

并提出了建立立法之友(类似于立法者助理)制度以解决以法工委为主的立法工作者作为隐性立法者的问题。它并不属于法律问题而应受法治角度的批判，它更多属于政策问题而落入民主立法范畴因而也不属于科学立法的批判对象。